如果不能保证要来证据，那就还不如干脆不要

张院长给我打电话，询问是否还做张局长工作，如果能认罪，量刑方面，她可以再去做工作。

作为一名刑辩老油条，我一下子就听出了张院长的弦外之音。

临近年底，案件马上要下判，最后再给一个认罪认罚的机会。如果愿意认，量刑就还能再往下弄。如果不认，法院也就按不认下判了。

我问我们申请移送全案证据，到现在没见移，怎么处理？张院长讲话有水平，话里话外另有玄机，说什么，已经多次通知移送，但如果就是不移，法院也只能依据庭审查明的事实依法判决。

她说这话，其实是引用了刑诉法解释第七十三条：对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。

我在庭上，主打的是重构事实。纪委做的证据实在是天衣无缝，就着卷宗打无罪，门儿都没有。张局长也很争气，靠着两本十五年前的工作日志，愣是把水成功搅浑。

事实已经很明显，纪委方面极有可能故意隐藏了关键的无罪证据。

张院长不否认客观事实可能与目前的法律事实不一致，但她并不打算，也无力解决这个问题。

严格来说，这也不能怪她，而是最高法在出台刑诉法解释时，就自我阉割自我限权，放弃了对客观事实的“求索权”。

司法解释一方面规定，法院通知公诉机关移送未随案移送的相关证据的，公诉机关应当移送。但对于公诉机关不配合移送怎么办，没有作出任何惩罚性规定。

刑诉法中的惩罚性规定，不一定非得是直接对责任人追责的直接责任，也可以体现为承担不利诉讼后果的间接责任。

前俩月听省检一个退休高级检察官的讲座，他也提到这个证据审查中至关重要，却又往往被忽视的问题——证据完整性的问题。

对证据进行任何体系分析的前提，是证据全案移送。很简单的道理，如果侦查机关与公诉机关使坏，把那些能够证明被告人无罪的证据都藏起来，压根不往卷宗里放。相当于在法院对证据进行认证之前，率先对证据进行了一轮筛选。那法院还能作出正确的司法判断吗？还能得出正确的司法结论吗？

更极端的情况，完全不顾事实，做出一套完美证据，再送到法院。现在很多纪委不就是这么干的吗？

检察官对刑事诉讼的研究很透彻，而且因为已经退休的缘故，也比较敢讲。我也算听了很多人讲证据，他是第一个将问题深入到证据体系完整性这个固疾的人。事实上，证据完整性的问题如果不能得到首先解决，任何头头是道的证据分析都很荒诞可笑。他直言不讳的批评了最高法这条司法解释，并认为，当明知有无罪证据但未随案移送的情况下，法院应当根据该未移送证据所可能构建的事实判决。

从实践角度讲，我不认为检察官这个建议有操作可行性。如何在没有见到证据的情形下，确证某份证据存在？又如何在证据根本没有到场的情况下，分析出该证据可能构建出何种事实？如若果真照此施行，幽灵抗辩将大行其道，都说有无罪证据没有随案移送就完事儿了。

但检察官这个司法理念却值得称道。实务中，侦查机关和公诉机关藏匿无罪证据，已经几乎成为心照不宣的秘密。除非你能抓住他们的把柄，将他们逼到墙角，否则他们绝不会承认。

当年经办的某诈骗子，之所以能翻案，就是因为抓到了公安藏匿证据的把柄。公安藏匿了整整数十本的账簿，这些账簿能够清楚证明，所谓被害人，以股东身份接手经营砖厂大半年之久，砖厂账簿上，密密麻麻全是被害人的签字。整个转让交易早已经完成，被害人根本不存在任何错误认识，也没有遭遇财产损失。

公安自然清楚，这样的证据放进卷宗，诈骗一整个定不上，干脆全部藏匿。但百密一疏，账簿虽然藏了起来，但搜查笔录和扣押清单却忘了从卷宗里抽出来。清单上明确记录，扣押了账簿合计两千余页。

我们揪住这份扣押清单不松口，坚决要求调取未随案移送的账簿。最终也正是靠着这些账簿，才实现了惊天逆转，完成翻案。

倘若没有这些证据，案子能不能翻，法院敢不敢翻，我想要打上一个大大的问号。

执掌公器之人，脱下制服，也与你我无二异，不能苛求他们“舍身取义”。更何况，在司法程序中，所谓的“义”也需要证据支撑。否则如何来判断，这个“义”究竟是真实存在的，还是虚无缥缈的，甚至压根是被告人为求脱罪而杜撰的？

所以法院司法解释规定，如果实在调不来这些证据，根据在卷现有证据依法裁判，也是一种无奈之举，只能说是现实重压之下相对不坏的选择。

之前读过一本日本刑辩同行写的办案手记。我惊讶的发现，日本的司法制度，对是否全案移送证据这个问题，包容度比我国还要大得多。我国至少还像模像样的规定了证据必须全案移送，日本却连这样的规定都没有，他们的律师也只能像我在在前面所说的诈骗案中那样，凭借现有卷宗中的蛛丝马迹，猜测侦查机关是否藏匿了关键证据，并根据自己的推测，向侦查机关申请开示证据。

由此观之，古往今来，无论西东，人性大抵都是相通的。没有哪个侦查机关心甘情愿的主动交出无罪证据。

任何制度在现实运转过程中，都不会完全按照预设的理想状态运行，而是会在各方博弈下，在另一番相对稳定却又不至于过份偏离制度设计的状态下运转。

韩寒年轻时在电视上说了句大实话，流传至今：既然明知道早晚要被学校开除，为什么不及早退学？这样将来说出去，面子上还好看一些。

日本的司法制度，之所以退回到不再强制要求全案移送证据，可能就是司法参与各方现实博弈下的最终结果。

证明学讲究一个“证有不证无”，想证明某项证据被恶意藏匿，唯一的实锤是掏出这份证据。如果确实存在这样一份被藏匿的证据，那么藏匿它的人，一定不会拿出来，证明不能。如果压根不存在这样一份证据，那同样因为拿不出证据，而证明不能。

中国的刑诉法解释，为什么会给人一种别别扭扭的感觉，我认为，是因为他过于理想主义。

我国的整个司法体制，都对客观事实有某种过于执着的追求，理想主义色彩浓厚。

有理想是好事，但是理想也要接地气。过于激进的理想主义，有时候反而会导向罪恶。比如上世纪，侦查技术还不足以支撑“命案必破”理想时，为了提高破案率，公安机关大肆刑讯逼供，制造了很多骇人听闻的冤假错案。

最不坏的情况下，这种理想主义也会损害司法权威。

比如关于证据完整性的相关规定，既然规定了要全案移送，就要想方设法保证执行，但这事实上已经是一个不可能完成的任务，因为根本无法确定到底有没有藏匿证据。同时，既然秉持了对证据完整性不妥协的立场，就应该在裁判理念上同样强硬，诚如检察官所说，不移送就判无罪，但这更加不现实。

一条根本没有任何操作可行性的法律规定，只会持续不断损害司法权威，如果不能拿出强硬手段保证拿到证据，还不如干脆废止。