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为打掉经济案件核心证据,我在庭外控告鉴定机构超业务范围违法出具鉴定意见

刘臣律师2个月前 (03-28)刑辩实务20350

在办的一起二审案件。

对于律师来说,二审是一个非常恰当的介入时间。经过一审程序的漫长“折磨”,家属绝大多数不理性的想法已经消退,逐渐恢复理性。刑事辩护最忌讳双方基于有意或无意的误会而成交,当案件进展顺利时,这种误会会抹杀律师工作的真正价值,使家属认为仍然是关系或资源等律师之外的因素促成了案件的良心结果,当案件进展受挫时,这种误会更会成为家属向律师发难的绝佳借口。

但对于案件本身来说,二审却已是很晚的介入时间。疾在腠理,煎点汤药就能医好,发展到了肌肤,就需要针灸,进行到肠胃,就需要下猛药才能压制,而一旦发展到骨髓,则连扁鹊这样的名医也要赶紧逃之夭夭,避之大吉了。很多律师压根不碰二审案件,原因便在于此,错过了最佳治疗时机,扭转案件的难度便不可同日而语了。

手上这个二审案件,一审办的比较粗糙。当然,也没有黑一审律师的意思,律师圈有种我认为很不好的风气,也恰是徐昕前两天朋友圈公然吐槽的现象,以撕咬同行为乐。律师宣扬自己,没什么问题,酒香不怕巷子深的时代早就过去了,但很多律师宣扬自己的方式是踩低别人,这就不道德了。从这一点小事上,也能看出律师行业的市场化程度仍然偏低,大多数律师依旧非常欠缺商业思维。不信你看,哪怕是菜场的菜贩儿,现今也绝不会公然拆同行的台,甚至自家缺什么菜了,还会主动引导顾客到有货的同行处消费。任何一个商业化的职业,都要有一定的共同体意识,西方社会自古以来市场经济发达,有各种商会,商户只有加入商会才能开展贸易,不仅要遵循共同的行为准则,维护行业共同利益,而且产出的产品也必须符合统一的质量标准。一言以蔽之,不能因为某个人瞎搞,而砸了大家共同的饭碗。律师办案件,跟医生看病差不多,不同律师对案件有不同的看法,采取不同的辩护策略,都很正常,只要尽责代理,没有优劣高低之分。不能说辩护观点没有被采纳,就说律师的代理方案不行,很多时候只是火候味道,办过一个历经三审最终撤诉的案件,从头到尾都是一套辩护观点,更不要为了彰显自己,无来由的对前任律师代理方案品头论足,指手画脚。

扯得有点远,不拆前任律师的台是一回事,但并不代表着对前任律师遗漏的关键辩点置之不理。这个案件有两个我个人认为比较致命但却被一审律师遗漏的问题:一是在前多次撰文论述的恶意制造程序连接点,违法立案的问题;二是核心证据鉴定意见系鉴定所超出鉴定业务范围出具,属于不具备证据能力的非法证据。

这份鉴定意见,我在开庭前信心满满能打掉,因为违法行为太明显了。无论是鉴定所还是署名的两位鉴定人,执业范围都是电子数据鉴定,而电子数据鉴定属于声像资料鉴定下的一个业务门类。也就是说,这个鉴定所只能对录音、录像等电子数据视听资料的存在性、完整性、真实性发表鉴定意见。而这个案子则是一个经济案件,鉴定所接受侦查机关委托,对对公司的往来账目进行了一系列统计,并且最终的鉴定结果被法庭当作指控犯罪的核心证据使用。这显然不属于电子数据鉴定,而实质上是一种司法会计审计鉴定。这显然超出了鉴定机构准许执业的范围,当然属于非法证据。

但是二审出庭检察员竟然睁着眼说瞎话,扯什么该份鉴定意见委托程序合法,鉴定机构具备执业资质,鉴定意见合法有效,应当依法予以采纳。我虽然向来对检察院不报客观中立之妄想,可还是万万没想到,其蛮不讲理程度,一至于斯。

很多时候,法院检察院的关注点,与辩护人的关注点不完全一致。就拿这份鉴定意见来说,其实本质上讲,他没有什么技术含量,就是把公司的银行流水做个分类汇总。别说专业的司法鉴定机构了,就连普通的小会计师都用不上。之所以要聘请第三方鉴定,一是图省事儿,这活说难不难,说简单也不简单,毕竟工作量太太太大了;二是想要个章子,体制内最看重章子,多一个章子,就多一分安全,就多一道防火墙,就多一个垫背的。

法院检察院会认为,辩护人拿程序问题说事儿,实在是小题大做,因为即便再找专业的会计师事务所重新核算一遍,结果也大致差不多,对定罪量刑根本没有实质影响。这也是为什么检察员敢在明知鉴定意见有重大程序违法问题情况下仍然说鉴定意见可采的根本原因。但从辩护人角度讲,抓程序问题是刑事辩护,尤其是二审刑事案件辩护最有利的切入点。任何一种经济犯罪,最核心的证据一定是会计核算类证据(在本案中就是这份鉴定意见),因为这关系到全案犯罪数额的认定。如果能把会计核算类证据打掉,那么这个案件的证据体系一下子就垮掉了,案件不发回也得发回。中国的刑事司法带有明显的运动化执法特征,一定时期内大家习以为常的事,可能在下个时期就成了十恶不赦的罪行。因此刑事律师常说,只要能拉住刑事诉讼机器持续向前的缰绳,辩护就成功了一半。因此从我的角度讲,无论如何,我都要死磕这份违法的鉴定意见,务必要打掉他。

如果放在前几年,对于这种鉴定意见违法问题,律师庭上据理力争一番,法院要采信便采信,不采信你律师也没辙。但世间万物都在矛盾斗争中向上发展,刑事律师们也探索出了一条庭上庭下相结合的打法。你法庭不是说鉴定意见合法有效吗?在你这说不通道理,我就去找鉴定机构的娘家告状,直接控告你鉴定机构违法出具鉴定意见。

总体来讲,政府作出行政行为,往往比法院作出司法判决还要更加严谨。原因也很简单,老百姓不服行政行为,可以向法院提起行政诉讼,头上套着个紧箍咒,但不服司法判决,往往就只有上访一条路可走了。

说起来,庭外控告鉴定机构这种近乎于“超限战”的打法,还该当是徐昕开创的。即便不是徐昕开创,也是徐昕通过自身的流量能力,将这种打法普及到大众律师层面。当时正是谢留卿案闹得沸沸扬扬,控辩双方就罪与非罪僵持不下之时,徐昕带领律师团队出了一手奇兵,直接跑到庭外举报鉴定机构非法经营。结果这边庭还没来及开,那边鉴定机构就被司法局吊销了营业执照。后来法院在这个案件中一口气判了几十个无罪,缔造了新中国诞生以来单个案件判处无罪数量最多的判决,不能不说与这番庭外奇袭有莫大干系。

同样一套罗汉拳,扫地僧这等绝世高手使出来,较之一般武林好手使出来,威力自然不可同日而语。徐昕是大律师,又是大教授,船大吃水深是以能率领人马浩浩荡荡线下“围攻”、“占领”鉴定机构,我虽敬仰有余,但让我照着学,却是万万学不来的。

幸好现在各种网络信访渠道不仅畅通,而且大多非常有效。我在河南省司法厅及郑州市司法局官网都提交了网络信访件,并向两家单位线下邮寄了投诉举报材料。线下材料还没寄到,线上信访件就已经办结了。办理结果也出乎意料的好,没有推诿扯皮,没有语焉不详,没有东拉西扯,简单明了——经分管局长签批后,转公共法律服务工作处办理。

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投诉这么顺利,讲真大大出乎我的意料。我甚至已经做好了EMS件被拒收,不得不上门撕逼扯皮的准备,感谢互联网信访,将一切行政裁量权——或曰寻租权——尽数消灭。无怪乎西方学者已经将中国现今之治理模式——高科技集权——作为一种新的国家形态慎重对待,审慎研究。

就让子弹再飞一会吧,投诉鉴定所结果如何?能否打掉这份核心证据?是否会对案件走向产生实质影响?让我们拭目以待吧~

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