谈谈性侵案中的幼女绝对保护及刑辩律师的价值选择

昨晚九点多，老张给我打电话，说有个案件，问我有没有兴趣参与。

我问是啥案件。老张说是个轮奸案。

他刚一说轮奸案，我就有了点印象，我问他，是不是你手上正在办的那个，已经开过庭前会议了那个？

他说是，庭前会议怼得很猛，还把几个小孩吓得不轻。

我又问他，案件大概是个什么情况？几个被告人？到底有没有冤情？

老张说，总共十一个被告人。

我听到这，下巴已经惊得快掉到地上去了，忍不住打断问，轮奸案十一个被告人吗？是不是多次作案？

老张说，是。

其实对话进行到这儿，我心里就已经不太想代理了。老张大概感受到了我情绪的变化，又接着说，不过这个案子在侦查期间，警察有刑讯逼供行为。庭前会议的时候，我们提出排非，法院受理了申请，但是却没有通知被告人本人到庭，我们提出了异议，并以涉嫌渎职为由要求检察官回避，当天庭前会议就没开成。

那现在是什么情况要增加律师呢？如果我加入进去，要为谁进行辩护呢？我接着问。

老张答，现在只有两个小孩的家属委托了律师，分别由他跟老王代理，其他九个小孩都是法律援助律师，跟他们打不成配合，也通不上消息。如果我这边有意向加入，就由我来代理目前全案第一被告人。

那谁来出委托手续，谁来给费用呢？我又问道。

排第一这个小孩，给你说实话，家里已经不管他了，不管是定罪也好，量刑也罢，都没啥问题。家里人会正常给你出手续，至于费用这块，其他小孩的家长们一块兑出来。

事出反常必有妖，从来都是各人自扫门前雪，哪管他人瓦上霜，居然有人愿意自己出钱给他人请律师？我接着问道，那他们为啥要给他出钱呢？

老张见终于说到了正题，清了清嗓子，正色道：这正是我想重点给你说的，为啥他们其他几家愿意出钱给这家找律师，一是想问清楚，警察在侦查阶段到底有没有打他们，有没有刑讯逼供；二是问清楚，他当时带着我和你老王那俩当事人作案的时候，有没有明确告知女孩的年龄。

我回道：第一，你们说公安讯问时曾经动过手，那这个动手有没有达到能够排非的程度？第二，这个女孩，当时实际上多大年龄？

我之所以问这两个问题，是想判断这个案件到底能不能接，有没有技术和道德上的辩护空间。

十个对抗激烈的案件，九个半都会说有刑讯逼供，最后都证明是子虚乌有，最近几年唯一实锤的吕先三案，说实在话，也根本没有达到所谓“刑讯”的强度，只不过是录像被传播到了网上，没见过审讯场面的吃瓜群众大受震撼，造成舆情，有司不得不让步减刑改判。说实话，吕先三改判，跟所谓刑讯没半点关系，纯粹是一个舆论炒作干预司法的恶性样本。

道德辩护空间，在刑事案件中经常被人忽视，甚至有观点认为，法律的领域，不要清谈道德。其实这种思潮也是不对的，从我这些年的实际办案感受来看，一个在道德上找不到半分闪光点的被告人，基本没有可能出罪。对于那些坏到近乎“天生犯罪人”的被告人，哪怕证据薄弱一点，也要把案定上，哪怕此罪定不上，也要把彼罪定死。

尤其对轮奸这种会引发正常人高度道德厌恶的恶性风化案件，我的办理理念是，非必要不对抗，非真冤不死磕，如果不能抓住命门一击必杀，那么无谓的对抗一方面会为被告人招来更严重的刑罚，另一方面也会间接二次伤害被害人感情。

老张的声音开始变得有些飘忽，措施也含含糊糊：现在只能说几个小孩都说公安动手了，至于能不能排掉（口供），要等移送过来同录后才能确定。至于小女孩年龄，当时女孩正上小学四年级，但是不确定领着他们去的孩儿（指第一被告人）有没有明确告诉他们两个。因为这关系到他俩是否主观明知女孩当时是否年满十二，能不能触发“幼女绝对保护”条款。

所谓“幼女绝对保护”条款，是指司法实务中，很多被告人会辩解不明知对方不满十四岁，且系正常发生性关系，不属于强奸。现代生活条件好，很多十三四岁的女孩，发育良好，再画上浓妆，在夜店等特殊场合，确实很难一眼辨认出实际年龄。为更好打击犯罪，保护幼女性权益，两高两部在《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》中明确，对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，只要被性侵一方幼女不满十二岁，就触发绝对保护，直接认定强奸。

老张这么一说，我对案件大概也有了评估。

这基本是一个无论从技术上，还是从道德上，都没有半点辩护空间的案子。从技术上来讲，老张纠结第一被告人有没有告诉过他和老王代理的两人幼女的实际年龄，没有任何意义。之所以设立”幼女绝对保护条款“，就是为了堵住实务中证明被告人主观状态难的漏洞。不满十二岁的女孩，幼女特征非常明显，一律推定了行为人应当明知，无需进行额外的司法证明。从道德上来讲，本案被告人多达十一名之巨，且性侵对象中还有不满十二岁的绝对幼女——确切说只有十岁，正读小学四年级——而且已经形成了某种犯罪组织，十一人多次结伙作案，屡次性侵幼女，实在可以称得上”罪大恶极“四字。

我不评价别人的行为，律师接或不接一个案子，都有自己的考量。当年陈有西代理某大老板性侵幼女案时，据说单笔律师费就收到了上千万，陈也被打成收黑钱办脏事的黑律，遭到全网围攻，我还为他写过一篇文章解围。大意是，对于某些违背天理人伦的极端恶性刑事案件，作为辩护律师个人，当然有拒绝的权利，甚至你也可以认为，有道德上的拒绝义务。但是从更宏大的视角看，辩护制度保护的不是单个刑事案件中的具体人，而是在维持整个国家治理体系中的公权与私权之平衡。无论这个案件是陈有西上也好，还是陈无东上也罢，总归是要有律师上。我们当然可以批评陈有西在案件中的某些做法，但不能仅因为他代理了这个案件就对其群起而攻之。因为总要有律师做到辩护席上辩护，辩护制度作为一项宪政安排，总要维持。

但是对于这类案件应该如何去辩护，如何去代理，每名律师都有不同的价值选择。在我看来，即便因为某种不得不上的原因而代理了这类案件，也应该充分考虑综合的社会效果，真正做到治病救人，弥合社会创伤的积极正面作用。不能看问题太片面，不管不顾，一味猛打猛冲，无理硬辩三分。

略加思索，我拒绝了老张的盛情邀约。