刑事二审的开庭决定权不应交给检察院

很多朋友看到标题可能会感到困惑，刑事二审案件是否开庭，由法院决定，检察院只是配合出庭，什么时候轮到检察院来决定是否开庭了呢？

任何事物都不会完全按照表面上的既定规则运行，就好比程序员写代码，写出来的代码与实际跑起来的代码，可能压根已经不是同一套代码。

我执业生涯中第一次向二审法院沟通申请开庭审理时，信心满满。因为那个案件是一个故意杀人案，被告人一审被判处死缓。根据刑诉法规定，被告人被判处死刑的案件，应当开庭审理。虽然最高法在司法解释里给自己留了后门，将“死刑”范围作了限缩，排除了死缓案件，但好歹也是人命关天的案子，我当时觉得争取开庭不在话下。

死刑案件一审在市中院，二审来到了省高院。承办法官非常专业，也非常乐于倾听律师意见，不过在是否开庭问题上，他始终沉吟不语，迟迟不予表态。我叽里呱啦说了一大堆理由，最后他才面露难色地说：“这个案件事实很清楚，无论是他本人供述，还是现场提取的物证、痕迹，再到他自己对作案现场的辨认，又到他自己主动带领侦查人员寻找埋尸地点，已经形成了非常严密的证据链条。”

说到这儿，他突然顿了顿，像是在告诉最终的坏消息前，给我一点喘息的空间，接着道：“如果这样清楚的案件也要开庭，检察院恐怕也不会同意。”

这个案子最终也没有开庭。

当时我才刚执业，没有领会到法官话里的深意。他有意或无意地向我传递了二审是否开庭的真正运行规则——话语权并非法院一家独享，而是与检察院共同执掌。

刑事案件二审开庭之所以如此困难，一定有其深层次制度原因。我们对刑事二审案件口诛笔伐，没有错，但批判若仅停留于情绪层面，张口闭口法院尸位素餐，法官麻木不仁，司法暗无天日，除了能吸一波自认为很冤但其实并不冤的无脑粉，对社会并无任何裨益。

刑事二审案件之所以开庭难，难在我们国家的刑事诉讼二审程序，本质上就不是一个司法程序，而是一套行政复核程序。

司法程序与行政复核程序有显著的差异性。用通俗的话讲，司法程序拥有两造对抗的诉讼参与人，诉讼任何一方均有权发起诉讼，一旦任何诉讼一方选择发起诉讼，则另一方必须“应战”，裁判者必须居中裁判。

司法程序是一项参与性极强的程序，具有很强的流程可视性。这也是为什么我对英美的判例法和大陪审团从嗤之以鼻到由衷推崇转变的原因所在。无论在任何社会形态下，司法的最终功效一定是“维稳”，但我们对于“维稳”的理解似乎走进了一个死胡同。没有任何制度、任何程序能保证永远输出正确的结果，但通过增强程序的可参与性、可视性，我们能够做到的是，让参与各方“心服口服”。

而行政复核程序则不然，它是一个完全黑箱化，不具备（或者说基本不具备）可参与性的程序。中国人对刑名诉讼有很多一厢情愿的刻板印象，而且毫不客气的说，其中大部分都是荒腔走板的臆想。在社会财富已经得到可观的积累，公民文化程度已经得到充分提高的今天，为什么这些既封建又腐朽兼还错误的观念仍然如此盛行？司法程序诉讼化程度不够，行政化程度偏高，应当为此负大部分责任。

话再说回刑事二审开庭的问题上。二审为什么开庭难，答案就藏在高院法官那句话里——“检察院恐怕也不会配合”。

既然要开庭，就不能一方唱独角戏，一定还要有另一方唱对台戏。

在刑事一审程序中，检察院要承担国家公诉职能，大白话讲，他要当原告，自然不用考虑他是不是会配合出庭的问题。

但到了刑事二审程序中，检察院的定位成了尴尬的“法律监督者”。在刑诉法的字面规定上，检察院在二审程序中是地位比法院更高出半格的监督者，他的监督地位是宪法明文规定的。

也就是说，只有当检察院认为一审判决确实有错时，他才会出马，而且他出席法庭，并不跟一审公诉机关穿一条裤子，而是独立发表出庭意见。

那如果检察院认为一审判决没问题呢？按照目前的法律制度设计，他当然有权不出庭。

检察院如果不出庭，那就连起码的三角诉讼构造都凑不齐。戏台子都搭不起来，这戏可怎么唱？

这就是法官那句“检察院恐怕也不会配合”的真意。

去年下半年以来，张军履职最高院院长以来，下发了一系列政策文件，要求各级法院提高二审开庭率，但收获寥寥。

因为刑事二审开庭难，根子并不在法院，而是在检察院。说是在检察院，其实也不是，根子在制度设计上。

制度没有充分保障公民的私权，连起码的诉讼发起权都被实质上剥夺了——你可以提起刑事上诉，但国家不一定给你开庭审理。相反，制度给公权力大开方便之门——一旦检察院抗诉，那哪怕你想服判息诉，也不得不被押上法庭再次受审。

张军只能管住法院这一亩三分地。但法院从来不是二审开庭的实质障碍，或者说，从深层次动机来看，法院恰恰是想推进开庭的那一方。法院又何尝不知，通过公开开庭审理，将裁判过程展示给各方，是绝佳的合法甩锅方式呢？自己关起门来一声不吭把人判了，很容易就成信访对象了呀！

最高院要求提高二审开庭率以来，法院倒是响应积极。现在只要二审刑事案件到了法院，法院都会第一时间给检察院送卷。但问题在于，法院没有任何“力量”迫使检察院配合开庭。

你法院提高开庭率，结果活却落到我检察院身上一大半。你法院既没办法给我检察院“利益”，又没办法对我“合理伤害”，凭什么让我凭空增加这么多工作量配合你？

二审开庭的决定权实质上到了检察院手里。检察院呢，往往挑肥拣瘦，本来刑诉法规定，案件疑难复杂，事实不清的，才要二审开庭。但来到实际中，检察院本来就是配合你法院打个义工，凑凑开庭率，糊弄糊弄上级，干脆偏挑事实清楚的简单案件，甚至认罪认罚案件开庭。

造成的局面是，整个二审刑事司法资源的流向，与高层政策制定者的设想及现实的刑事审判需要完全背道而驰。

关于如何提高二审开庭率，很多律师朋友分享了很多绝招儿。这些绝招儿的落脚点，绝大部分都落在了法院身上，却很少有人关注到，检察院在刑事二审案件能否开庭问题上掌握的巨大话语权。

我现在争取刑事二审案件开庭审理，一定会想尽一切办法跟检察院承办人打通沟通渠道。

坦率说这很难，因为检察院的工作流程是，先把法院送过来的案卷安排工作人员审查，决定配合出庭后，才正式录入办公系统，向律师开放查询。但在这个时间点，检察院事实上已经作出了开庭与否的决定，律师再跑过去做工作，已经晚了。

倒也没有什么诀窍，都是笨功夫，多跑多问多磨。如果碰巧能打听到承办人，那就最好不过；如果实在打听不到，就把材料寄到承办业务部门，业务部门拿到材料后，会转到承办人手里；再不行，就直接寄给检察长；还不行，就发动家属给检察长写信寄材料……

但无论律师穷尽多少努力，哪怕在当下提高刑事二审开庭率的大背景下，也难以完全消除二审是否开庭的不确定性。

要彻底解决这个问题，恐怕不是口诛笔伐两句，情绪宣泄一番能够做到，需要在制度层面动刀子。