你问我答|境外网赌公司上班，能否判缓，如何退赃？

• 读者来信：

亲属兄弟去菲律宾打工回国一年后以涉嫌罪名，开设赌场罪被警方带走，目前收到逮捕通知书后一月，律师会见一次，得到亲属口供信息是团伙专案，案件牵涉金额2.6亿，亲属系坦白，知道赌博在国内违法但以为公司所在国菲律宾当地是合法公司， 家属在其中职位为客服，负责接待客户咨询问题，亲属对其他情况不清楚。工作时间约4年，半年后回国2个月后又去，前后总收入大概40万；低于8000的工资是否不算高额工资，是否计算到违法所得里面？；有没有必要在侦察阶段退缴违法所得以及退多少合适？家属手机没收，账号里支付宝或者银行卡有十几万这个会被冻结没收吗，是否计算到追缴违法所得里面，如果只是客服，检查院认罪认罚全退赔违法所得争取缓刑概率多大？如果不退缴退赔，被判刑服刑结束后，是否还会被追缴违法所得，所得工资大部分亲属已经花掉了，会继续追缴其他收入吗，比如房子，是否会追缴其他家人或者责令家人退赔？

•  站长回复：

就你关注的几个关键问题答复如下：

1.关于是否构成犯罪。构成，对法律规定的误解，不属于犯罪学上的阻却事由。误以为菲律宾不违法，不等于实际不违法。况且，我国刑法中有属人管辖条款，只要是中华人民共和国公民，哪怕在境外实施了违反中国刑法的行为，中国依旧可以对其行驶刑事管辖权。故，你亲戚的行为肯定构成犯罪。

2.关于违法所得问题。目前除了极个别非法吸收公众存款，我在实务中尚没有遇到司法机关在追缴违法所得时区分哪些属于基本劳动报酬，哪些属于超额收益，也就是你所说的高额工资的情况。一般来说，只有当工作性质存在显著的中立性时，司法机关才有可能区分基本报酬与超额收益。境外网赌公司上班，很难归为此列。因此，很大概率上，司法机关会将其上班期间所有收入列为违法所得。

3.关于退赃时机。虽然你们案件仍处于侦查阶段，但检察院已经批准逮捕。虽然从理论上来说，捕后侦查阶段，可以通过向检察院申请羁押必要性审查，变更强制措施办取保，但该程序基本属于僵尸条款，处于冰封状态。建议等案件进入审查起诉阶段后，再与检察院洽谈退赃及量刑适宜。

4.关于量刑。从我的经验来看，这种境外网赌、电诈公司的人员流动性一般很大，你亲戚在里头连续工作三年半，很可能已经具备中层领导职务。但一般而言，只要职务不是太高，不参与公司全局性管理，或者不属于某个业务条线的具体负责人，仍然可以认定为从犯。如果确定只属于底层客服员工，大概率会在三年以下幅度内量刑。

5.关于能否适用缓刑。根据经验判断，境外网赌+上班时间过长，难度很大。境外电诈网点遣返人员，现在原则上已经不适用缓刑。虽然诈骗与开设赌场分属于不同罪名，但同样牵涉到跨境网络犯罪，多少会受到相关政策影响。

6.关于追缴是否会及于家属。犯罪行为所产生的退赔义务属于个人之债，并不及于家属。因此，家属的合法个人财产，不在追缴之列。但如果有证据证明，家属某个账户中的钱款完全来自嫌疑人犯罪所得汇款，则该部分钱款的赃款性质不因账户转移而改变，依旧属于追赃的范围。但从普遍的司法实践来讲，对于财产部分的追缴，目前的司法资源还不能做到全方位无死角覆盖，对于此类小额零散赃款，少见实质性追赃措施。

以上。