未实际取得赃款的从犯不应当对刑事退赔承担连带责任

最近手上有几个案子，主体工作都已完结，但是涉刑财产处置上，都成了糊涂账。

一个是电信诈骗案，当事人是公司一名领工资的业务员。很不幸的是，在公安收网抓人时，他通勤用的一辆小汽车被同时扣押。该车系案发前个人合法收入购买，也非犯罪工具，但由于判决上一句“责令各被告人继续退赔”，现在车迟迟拿不回来。

另一个是集资诈骗案，当事人是公司一名领工资的小会计。他的母亲个人有套小房子，当年母亲离婚时，为避免财产纠纷扯皮，干脆过户给了这个小会计。当年，这名会计还是个未成年的小孩子。小会计定集资诈骗定的非常牵强，母亲还没有从刑事打击中走出来，房屋又被查封并拟拍卖。该案社会效果极差，已经把母亲逼成了上访户。

从法律条文上讲，判处未实际取得赃款的从犯连带退赔是对刑法的滥用和错用。

法院判处“责令退赔”，是依据《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。单从刑法条文字面意思理解，不加以区分的对包括未实际取得赃款的从犯责令退赔就是错误的。不管是“追缴”还是“退赔”，适用的前提是“占有、处置了违法所得”。

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》对此问题有更明确的表述：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

也有一些省份出台了相关细则，对这个问题进行重申强调。浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅出台的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》，其中针对“在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?”问题，该《解答》指出：

“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。”

可见，该《解答》直接将从犯的退赃退赔义务范围，限定为其实际的违法所得，而并未扩大至从犯人员的“涉案金额”，以及对全案的退赃退赔承担“连带责任”。

从法理基础上讲，判处未实际取得赃款的从犯连带退赔违反比例原则。

刑事涉案财物的处置应当遵循比例原则，包括处置手段是否妥当，是否必要及处罚是否与罪责适应等。

对于公司型电信诈骗和非法集资类犯罪来讲，大部分从犯都仅仅领取几千块钱的基本工资，最多再加上少量提成，最终资金的管理权和使用权完全不在他们手里。在案涉金额较大情况下，要求这些人对全案数额承担连带退赔责任，无疑是不平衡的，有违比例原则。

从情理事故上讲，判处未实际取得赃款的从犯连带退赔背离了人之常情、世之常理。

有的涉众型经济犯罪出现资金问题具有偶发性，公司经营最初并不存在问题，而且但从外表看发现不出其违法犯罪的本质，如果相关业务员因为找工作等原因误入经济犯罪中，可能收入几千块钱，却要为此背负几百上千万的连带债务责任，这无疑会影响相关家庭接下来的工作、生活，从而增加更多的社会不稳定因素，这也是司法裁判过程中需要考虑的。比如前文提到的那位母亲，如果她真的作出什么过激行为，又该如何？

要解决涉刑财产处置乱象，根子在检察院。

涉刑财产的执行依据虽然是法院的一纸判决，但这种乱象根源在于，检察院片面注重“求刑权”行使，完全忽视涉刑财产处置问题。几乎没有哪一份起诉书会对涉刑财产处置提出指控意见，有的甚至连涉刑财产底数都摸不清。在检察院起诉就是一笔糊涂账的情况下，很难指望法院能彻底查清判对。

涉刑财产这种不经起诉而由法院径行裁判的现象，也有违“无指控则无裁判”的基本法理。更重要的是，“无指控”也直接导致了“无辩护”。一个没有经历“指控、辩论、裁判”正当程序的司法裁决，本身就不具备程序意义上的合法性，也无法确保实体意义上的正确。